TOP

Loi de programmation justice 2018-2022 : une réforme du divorce inaboutie, en défaveur de l’intérêt des enfants #45

Pseudonyme, spécialiste du droit des mineurs

            Sous le quinquennat de François Hollande, le Gouvernement avait déjà amorcé une démarche de simplification et de clarification de la justice par le biais de  la loi du 18 novembre 2016[1]https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2016/11/18/JUSX1515639L/jo de modernisation de la justice du XXIème siècle (Réforme J21). Ce texte contenait, entre autres, des dispositions relatives à la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel, mesure qui avait à l’époque soulevé des réticences de la part de certains professionnels du droit tandis qu’elle était très bien accueillie par l’opinion publique.

            Une démarche similaire – que d’aucuns présentent comme la continuité de la réforme J21 – a été engagée par l’actuel Gouvernement dans le cadre de la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (LPJ). Cette dernière vient d’ailleurs de faire l’objet d’une décision [2]https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2019/2019778DC.htmdu Conseil constitutionnel en date du 21 mars 2019.

            L’accumulation des points de friction et la technicité de la plupart d’entre eux n’ont pas permis un débat lisible pour l’opinion publique, de sorte que cette réforme n’a finalement fait réagir que les professionnels du droit, dont les actions ont trouvé peu d’écho médiatique. On citera notamment, sans prétention à l’exhaustivité, la « disparition » d’une justice de proximité, la création d’un parquet national antiterroriste [3]https://www.lhetairie.fr/single-post/PNATet, dans une moindre mesure, l’annonce d’une réforme non concertée de l’ordonnance du 2 février 1945 [4] https://www.lhetairie.fr/single-post/reformer-ordonnance-1945.

            Il est pourtant une disposition d’unification de la procédure de divorce, qui vise à réduire la complexité de la procédure contentieuse et dont l’impact sur le quotidien des citoyens sera notable : la suppression de la phase de conciliation devant le juge du divorce[5] Article 22: « Art. 254. – Le juge tient, dès le début de la procédure, sauf si les parties ou la partie seule constituée y renoncent, une audience à l’issue de laquelle il prend les … Continue reading.

Une réforme controversée, adoptée malgré une forte opposition

            La LPJ, pour laquelle le Gouvernement a engagé la procédure accélérée le 20 avril 2018, a été votée définitivement par l’Assemblée nationale le 18 février 2019, à l’issue de deux navettes parlementaires caractérisées par une forte opposition du Sénat. Concernant le divorce, son objectif réside dans « la simplification des procédures […] avec un seul acte de saisine, en principe sans indication du fondement de la demande et avec une phase procédurale unique au cours de laquelle pourront être prononcées, à l’issue d’une audience, des mesures provisoires, sauf si les parties y renoncent[6] Exposé des motifs. ».

            L’entrée en vigueur de cette réforme interviendra à une date fixée par décret en Conseil d’État, et au plus tard le 1er septembre 2020[7] Application dans le temps prévue à l’article 109 : « VII. – Les articles 22 et 23 entrent en vigueur à une date fixée par décret en Conseil d’État, et au plus tard le 1 er … Continue reading. Dans l’attente, la procédure de divorce en vigueur continue de s’appliquer. Cette dernière se subdivise en deux phases, auxquelles sont appliquées des règles procédurales différentes :

  • une première phase de conciliation, destinée à obtenir une décision rapide fixant les mesures provisoires applicables entre les époux durant la procédure : à l’audience, ils sont entendus individuellement par le juge avant d’être reçus ensemble, avec leurs avocats quand ils en ont[8] Seul le demandeur a l’obligation d’être assisté d’un avocat.. La procédure est alors orale, l’époux défendeur pouvant formuler des demandes sans être assisté d’un avocat. Les motifs de divorce ne doivent pas être évoqués, laissant ainsi plus de chance à la conciliation d’aboutir ;
  • Une seconde phase contentieuse, destinée à statuer sur les motifs du divorce et ses conséquences : la procédure est écrite avec l’assistance obligatoire d’un avocat pour les deux parties.

            Cette procédure est effectivement complexe pour les non-initiés. Le Sénat a manifesté une forte opposition à la suppression de la première phase et tenté de l’exclure du texte lors de chacune des deux navettes parlementaires. Il a soulevé des objections liées au risque de conflictualisation du divorce : « Comme le souligne le Gouvernement lui-même dans l’étude d’impact annexée au projet de loi, la suppression de la phase de conciliation risque de favoriser une logique d’affrontement des parties et, par là même, d’entrainer une augmentation du nombre de divorces pour faute, car la phase de conciliation est une phase de réflexion et de maturation du divorce […] L’audience devant le juge permet de faire prendre conscience aux époux des conséquences de la procédure de divorce et de la nécessité pour eux de s’accorder sur ce qu’exige l’intérêt des enfants mineurs[9] Amendement de suppression de la disposition, déposé par messieurs Détraigne et Buffet, rapporteurs. ».

            L’étude d’impact du projet avait d’ailleurs identifié ce risque, la tentation pouvant être d’inciter « le demandeur au divorce à saisir sur le fondement du divorce pour faute avant de proposer le divorce accepté, ce qui risquerait de rendre plus conflictuelles les premières étapes de la procédure […]. La suppression de la phase de conciliation et de réflexion, temps de « maturation », ainsi que l’énoncé du fondement de la demande et des griefs dans la saisine unique risquent de favoriser la logique d’affrontement ». Mais le document du Gouvernement mettait en avant des aménagements prévus pour y remédier (différer la communication des motifs de divorce et faciliter la procédure de divorce accepté de l’article 233 du code civil).

            La majorité parlementaire à l’Assemblée nationale a estimé ces aménagements suffisants. Selon elle, le projet de loi « offre toutes les garanties […] dans les matières où des parties sont vulnérables et où des enfants peuvent être concernés, comme les affaires de divorce […][10]Déclaration du député Jean Terlier (LREM) devant la commission des lois de l’Assemblée nationale.  ». Son avis s’est imposé à l’issue de la seconde lecture.

            Ainsi, la réforme propose une unification du processus dans le cadre d’une procédure exclusivement écrite. Elle permet de réduire les temps de jugement qui sont le plus souvent grevés par le délai (30 mois maximum) s’écoulant entre l’ordonnance de non conciliation et l’assignation en divorce. S’agissant du prononcé du divorce stricto sensu, cela semble donc une avancée positive.

Dans sa récente décision précitée, le Conseil constitutionnel a considéré sur ce point que « la suppression de l’obligation de tenir une audience de conciliation ne prive pas de garanties légales les exigences constitutionnelles » et, notamment, préserve le droit de mener une vie familiale normale qui implique une exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant.

            Mais si le texte ne porte pas en lui-même atteinte à ces principes – la procédure proposée n’est pas dépourvues de garanties -, il supprime une souplesse qui, en pratique, permettait au juge aux affaires familiales d’œuvrer dans le sens de l’intérêt de l’enfant. Ce n’est donc pas la lettre qui questionne, mais son applicabilité.

Le sacrifie de l’équilibre des décisions au profit d’objectifs de simplification et de rapidité

            Pour comprendre les difficultés qui ne manqueront pas d’apparaître dès l’application de la réforme, il faut rappeler un principe fondamental de l’office du juge en matière civile : celui-ci est tenu de statuer uniquement sur les demandes qui lui sont formulées[11] Oralement et sans avocat obligatoire en procédure orale (ce qui concerne la phase de conciliation mais aussi tout le contentieux engagé en dehors du divorce), par la production de conclusions … Continue reading. Il ne peut, par exemple, fixer la résidence d’un enfant chez un parent ou organiser des droits de visite que si cela lui est demandé.

            Dans la pratique actuelle, de nombreux époux défendeurs viennent à l’audience de conciliation sans avocat, sont entendus et présentent des demandes sur lesquelles il est statué. Or, imposer la présence d’un avocat pour les deux parties durant l’ensemble de la procédure de divorce est un parti pris de la réforme. L’étude d’impact évoque d’ailleurs cet aspect sous l’angle inverse :  

  • Lorsqu’elle indique : « Chaque partie sera assistée par un avocat alors qu’auparavant le défendeur n’était pas tenu d’être assisté en phase de conciliation contrairement au demandeur ce qui pouvait générer des déséquilibres[12] Loc. cit., p. 102. », elle fait fi des raisons qui fondent cette absence de conseil.
  • En outre, elle présente cette absence de défendeur[13] Cette hypothèse concerne spécifiquement les divorces pour faute et pour altération de la vie conjugale. comme un atout permettant d’accélérer la procédure pour prononcer le divorce, postulant que « la réduction de la durée des procédures de divorce devrait être un facteur d’apaisement des séparations[14] Page 139. ».

            Cette affirmation s’entend dans l’hypothèse d’un défendeur qui choisit sans contrainte matérielle de ne pas intervenir dans la procédure. Mais nombreux sont les défendeurs qui annoncent actuellement dès l’audience de conciliation qu’ils ne seront pas assistés d’un avocat :

  • pour des raisons financières, parce que leurs revenus sont supérieurs aux barèmes d’aide juridictionnelle et/ou que leur endettement grève leurs capacités de financement[15] Rappelons, à titre d’exemple, que les barèmes d’aide juridictionnelle prévoient qu’un justiciable sans enfant doit avoir des revenus inférieurs à 1032 € pour bénéficier de l’aide … Continue reading.
  • D’autres évoquent des raisons administratives, liées à leur situation au regard du droit des étrangers par exemple, qui ne leur permet pas de disposer des justificatifs nécessaires. Or, il faut rappeler que ces personnes n’ont déjà pas accès à la procédure de divorce par consentement mutuel. En effet, en l’absence de renégociation des conventions bilatérales[16] Plus d’une vingtaine de conventions devraient ainsi être renégociées, Etat par Etat. relatives à l’exécution des décisions de justice françaises à l’étranger, ce nouveau divorce ne peut être retranscrit sur la plupart des actes d’état civils étrangers (hors Europe). Les personnes de nationalité étrangère qui veulent que leur divorce soit opposable dans leur pays d’origine sont donc contraintes d’engager une procédure contentieuse.
  • Enfin, certains marquent ainsi leur volonté de ne pas divorcer.

            Il n’existe pas de statistiques publiées sur le nombre de jugements de divorce prononcés en l’absence de défendeur constitué[17] L’étude d’impact du projet de loi indique uniquement, page 58, le nombre de décisions rendues par motifs de divorce, sans distinguer selon la nature contradictoire ou non du jugement. Ainsi, … Continue reading, de sorte que cette partie immergée de l’iceberg est difficile à évaluer. Mais, s’agissant des seuls divorces pour faute, un rapport parlementaire de 2003 relevait : « en ce qui concerne les hommes […] les torts exclusifs qui leur sont attribués résultent dans 30 % des cas […] d’un jugement par défaut. En effet, dans un nombre significatif de cas, les épouses bénéficiant de l’aide juridique engagent des procédures de divorce pour faute à l’encontre de maris qui, bénéficiant moins fréquemment de cette aide, ne souhaitent pas se défendre lorsque les enjeux financiers sont limités[18] Rapport d’information n° 117 (2003-2004) de madame Janine ROZIER, sur le projet de loi relatif au divorce, déposé le 16 décembre 2003. ».

            Ce qui dérange particulièrement dans cette réforme, ce n’est pas l’absence de demande contradictoire quant aux motifs du divorce, voire aux effets de celui-ci entre les époux, puisque sur ces points rien ne change (ces aspects sont actuellement déjà évoqués dans la seconde phase de procédure – phase écrite – avec avocat obligatoire). C’est en revanche le sort des enfants qui s’avère problématique, puisqu’aujourd’hui les mesures provisoires les concernant sont fixées à l’issue de l’audience de conciliation, selon la procédure orale. Or, avec la suppression de cette phase et en l’absence de défendeur, il ne peut être raisonnablement présumé que l’époux demandeur soit le seul à présenter des demandes conformes à l’intérêt de ses enfants, surtout si l’absence de défendeur ne résulte pas d’un choix de celui-ci mais d’une contrainte matérielle, voire d’une méconnaissance des enjeux de la procédure.

            La réforme induira donc un potentiel impact sur la qualité des décisions, le magistrat étant dans cette hypothèse tenu par les demandes d’une seule partie. Il ne sera donc pas nécessairement en mesure de fixer les mesures provisoires à la lumière de l’intérêt de l’enfant. Et à supposer qu’il puisse auditionner l’autre époux pour éclairer sa décision, la procédure ne lui permettra pas de tenir compte de ses éventuelles demandes, y compris si elles recoupent les opinions exprimées par l’enfant mineur lorsqu’il a été entendu. Dans ces conditions, on peine à considérer que l’office du juge est préservé par cette réforme et qu’il sera en mesure de statuer, comme la loi le lui demande, en considération de l’intérêt de l’enfant.

            Certes, la question de l’intérêt de l’enfant avait déjà été soulevée lors que la réforme du divorce par consentement mutuel votée en 2016, mais elle ne se posait pas dans les mêmes termes qu’aujourd’hui. En effet, au moment de la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel, certains professionnels de la justice avaient soulevé le fait que la disparition du juge ne permettait pas de garantir la sauvegarde de l’intérêt de l’enfant. Mais le débat était alors mal fondé, s’agissant d‘une convention établie d’un commun accord entre les parents, ceux-ci étant, en leur qualité de titulaires de l’exercice de l’autorité parentale, les premiers gardiens de l’intérêt de leur enfant. Ainsi, même si un magistrat refusait d’homologuer une convention et en imposait la modification au nom de l’intérêt de l’enfant, les parents, co-titulaires de l’autorité parentale, pouvaient-ils à tout moment, sans avoir à saisir la justice, en modifier les termes et finir par appliquer, de fait, le dispositif qu’ils avaient envisagé initialement.

            Enfin, il existe également un impact qualitatif de la réforme sur le conflit parental :

  • la pérennisation du conflit parental, alimenté par le fait qu’un des époux n’a pas été en mesure de s’exprimer, faute d’avocat[19] Actuellement, dans les procédures où les deux époux constituent avocat au stade du divorce, les magistrats relèvent souvent un accord entre eux sur le maintien de l’organisation décidée par … Continue reading. Rappelons que les époux sont engagés dans un processus de divorce contentieux et souvent confrontés à des enjeux d’ordre émotionnels douloureux ;
  • Le risque que ces défendeurs attendent le prononcé du divorce pour saisir ensuite le juge aux affaires familiales en modification des mesures, la procédure étant dans ce cadre uniquement orale, ce qui pourrait augmenter le nombre de procédures après divorce, dans un contexte plus conflictualisé qu’à l’heure actuelle.

Une rupture d’égalité au préjudice de l’intérêt des enfants

            Au regard de la procédure de divorce actuellement en vigueur, la réforme laisse craindre, au cas par cas, la production de décisions déséquilibrées au regard de l’intérêt des enfants. De surcroît, l’examen plus large des compétences du juge aux affaires familiales permet de soulever une seconde difficulté quant au traitement de la situation des enfants.

            En effet, en dehors de toute procédure de divorce, que l’on se situe en amont (parents mariés) ou en aval (parents séparés ou divorcés), la procédure applicable en cas de contentieux relatif à l’exercice de l’autorité parentale, est orale (donc sans avocat obligatoire). D’ailleurs, l’étude d’impact du projet de loi précise avoir sciemment écarté la représentation obligatoire par avocat s’agissant de la matière familiale hors divorce, « car il est apparu qu’elle limitait l’accès au juge de manière trop importante » ; l’exposé des motifs du texte justifie ce choix par le fait que cela concerne « souvent les publics les plus fragiles ». Ce choix cohérent doit être salué. Mais il instaure de fait, dès l’application de la réforme, une différence de traitement entre les enfants, selon que leurs parents sont, ou non, en cours de divorce[20] Actuellement et jusqu’à l’application de la réforme du divorce, cette différence n’existe pas au stade des mesures provisoires puisque la phase de conciliation est orale..

            Cette différence, au-delà de la question de l’assistance par avocat, a des effets sur les délais et sur la réactivité de la juridiction. En effet, toute procédure écrite est rythmée par le dépôt des conclusions des parties, dont l’usage montre qu’elles nécessitent, pour les conseils, un temps de réflexion, de rédaction, d’échange avec leurs clients en amont et en aval, chaque conclusion adverse ouvrant droit à des conclusions en réponse… processus qui se compte le plus souvent en semaines, voire en mois. A l’inverse, la procédure orale relative au contentieux hors divorce permet aux parties de faire des demandes à l’audience sans déposer de conclusions écrites, l’affaire est, en conséquence, le plus souvent immédiatement en état d’être jugée. Dans les deux cas, le délai pour obtenir une décision de fond est donc sans commune mesure.

            Cette rupture d’égalité entre les enfants selon la procédure utilisée est d’autant plus surprenante qu’il s’agit pour le juge de statuer exactement sur les mêmes points : exercice de l’autorité parentale, résidence et droit de visite, contribution financière à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, etc.

            Cet aspect n’a pas été soulevé devant le Conseil constitutionnel qui ne se prononce pas à son sujet dans la récente décision précitée. Néanmoins, ce constat impose de compléter la réforme afin de préserver l’intérêt des enfants.

            Pour cela, il serait nécessaire de « sortir » les mesures provisoires relatives aux enfants du débat sur le divorce ; celui-ci serait alors circonscrit aux seuls motifs de divorce et effets pécuniaires entre les époux. La situation des enfants serait traitée dans une procédure ad hoc, similaire à celle applicable aux autres couples séparés, y compris mariés, pour lesquels le droit applicable prévoit une procédure orale.

  • Ceci permettrait à la France de se mettre en conformité avec les observations du Comité des droits de l’enfant des Nations Unies qui avait déploré, en 2016[21] Observations finales concernant le cinquième rapport périodique de la France, adoptées par le Comité à sa soixante et onzième session (11-29 janvier 2016)., que les études préalables aux projets de loi ne soient pas réalisées pour évaluer leur effet sur l’intérêt des enfants. Dans un contexte où le Gouvernement a annoncé à grand renfort médiatique la création d’un secrétariat d’Etat à la protection de l’enfance, il n’est en effet pas inutile de rappeler que la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989  stipule, dans son article 2, que « les États parties prennent toutes les mesures appropriées pour que l’enfant soit effectivement protégé contre toutes formes de discrimination ou de sanction motivées par la situation juridique […] de ses parents, de ses représentants légaux ou des membres de sa famille » ;
  • Cela préserverait, sans contradiction avec l’étude d’impact et l’intention du législateur, la souplesse des procédures concernant les publics les plus « fragiles », au premier rang desquels les enfants ;
  • Mais surtout, cela constituerait un signal fort en direction des justiciables pour signifier symboliquement que la qualité d’époux se distingue de celle de parents et que le conflit attaché au divorce ne doit en aucun cas avoir d’impact sur les enfants.

Notes

1 https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2016/11/18/JUSX1515639L/jo
2 https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2019/2019778DC.htm
3 https://www.lhetairie.fr/single-post/PNAT
4 https://www.lhetairie.fr/single-post/reformer-ordonnance-1945
5 Article 22: « Art. 254. – Le juge tient, dès le début de la procédure, sauf si les parties ou la partie seule constituée y renoncent, une audience à l’issue de laquelle il prend les mesures nécessaires pour assurer l’existence des époux et des enfants de l’introduction de la demande en divorce à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée, en considération des accords éventuels des époux ».
6 Exposé des motifs.
7 Application dans le temps prévue à l’article 109 : « VII. – Les articles 22 et 23 entrent en vigueur à une date fixée par décret en Conseil d’État, et au plus tard le 1 er septembre 2020. Lorsque la requête initiale a été présentée avant l’entrée en vigueur prévue à la première phrase du présent VII, l’action en divorce ou en séparation de corps est poursuivie et jugée conformément aux dispositions du code civil dans leur rédaction antérieure à la même entrée en vigueur. Dans ce cas, le jugement rendu après ladite entrée en vigueur produit les effets prévus par la loi ancienne. »
8 Seul le demandeur a l’obligation d’être assisté d’un avocat.
9 Amendement de suppression de la disposition, déposé par messieurs Détraigne et Buffet, rapporteurs.
10 Déclaration du député Jean Terlier (LREM) devant la commission des lois de l’Assemblée nationale. 
11 Oralement et sans avocat obligatoire en procédure orale (ce qui concerne la phase de conciliation mais aussi tout le contentieux engagé en dehors du divorce), par la production de conclusions récapitulatives déposées par avocat dans la procédure écrite (ici la phase de divorce).
12 Loc. cit., p. 102.
13 Cette hypothèse concerne spécifiquement les divorces pour faute et pour altération de la vie conjugale.
14 Page 139.
15 Rappelons, à titre d’exemple, que les barèmes d’aide juridictionnelle prévoient qu’un justiciable sans enfant doit avoir des revenus inférieurs à 1032 € pour bénéficier de l’aide juridictionnelle totale, ou à 1218 € s’il a un enfant à charge. Or, le coût moyen d’un divorce contentieux est de 3000 € par époux.
16 Plus d’une vingtaine de conventions devraient ainsi être renégociées, Etat par Etat.
17 L’étude d’impact du projet de loi indique uniquement, page 58, le nombre de décisions rendues par motifs de divorce, sans distinguer selon la nature contradictoire ou non du jugement. Ainsi, sur 55.700 divorces contentieux prononcés en 2016, 8.058 étaient fondés sur la faute et 17.071 sur l’altération du lien conjugal, soit plus de 45 % des jugements rendus.
18 Rapport d’information n° 117 (2003-2004) de madame Janine ROZIER, sur le projet de loi relatif au divorce, déposé le 16 décembre 2003.
19 Actuellement, dans les procédures où les deux époux constituent avocat au stade du divorce, les magistrats relèvent souvent un accord entre eux sur le maintien de l’organisation décidée par le juge de la non-conciliation, ce qui démontre un effet à long terme de la possibilité pour chacune des parties d’exposer ses demandes dès le début de la procédure.
20 Actuellement et jusqu’à l’application de la réforme du divorce, cette différence n’existe pas au stade des mesures provisoires puisque la phase de conciliation est orale.
21 Observations finales concernant le cinquième rapport périodique de la France, adoptées par le Comité à sa soixante et onzième session (11-29 janvier 2016).